案例索引

案号：（2016）浙06民终4189号二审民事判决书。

上诉人（原审原告）：投资人A

被上诉人（原审被告）：中国B银行股份有限公司绍兴越城支行

案件事实

2011年7月4日，案外人金新民、黄新国、金爱玉投资设立绍兴百泰股权投资合伙企业（普通合伙），企业性质为普通合伙企业，一般经营项目为股权投资及相关咨询服务。

2011年8月1日，绍兴百泰股权投资合伙企业与B浙江省分行签订《托管协议》一份，协议约定，绍兴百泰股权投资合伙企业（甲方）委托B浙江省分行（乙方）作为本合伙企业财产的托管人。

2011年9月17日，绍兴百泰股权投资合伙企业以其拟作为普通合伙人发起设立绍兴百泰投资基金，专门从事创业型企业的股权投资为由，在绍兴日报、绍兴晚报上刊登广告。广告载明，基金规模为3亿元，期限五年，认购期限从10月1日开始到11月10日结束，个人投资者**认购额100万元，5年期限12%固定年收益，绍兴百泰投资基金已经和B浙江省分行签订了托管协议，该基金已经在B银行开设了认购托管账户。

2011年9月30日，金事达公司、绍兴百泰股权投资合伙企业书面承诺停止基金募集。

2012年2月29日，托管专用账户向B梅山支行其他资产托管费收入账户转账45000元，B越城支行书面认可其向绍兴百泰股权投资合伙企业收取业务费用45000元。

后案外人金新民因犯集资诈骗罪被绍兴市中级人民法院判处无期徒刑、没收个人财产50万元、剥夺政治权利终身、赃款继续予以追缴，并经浙江省**人民法院维持原判。

所投资的金额全部无法取回。

诉讼请求及判决结果

投资人请求：

1. B越城支行对其100万元投资损失承担赔偿责任；
2. 诉讼费由B越城支行承担。

法院判决结果：

• 一审法院判决：驳回投资人A的诉讼请求。
• 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

判决书观点归纳：（徐卉律师-上海君澜律师事务所整理）

• 1、托管人只需形式监管，无需实质监管：

——对于“绍兴百泰投资基金”未经备案的事实及违法募集的行为，因被上诉人系“绍兴百泰股权投资合伙企业”托管账户的托管人，其义务仅系依据托管协议对合伙企业托管账户进行审慎托管，而对“绍兴百泰投资基金”的资质并无审查义务，对“绍兴百泰投资基金”的募集行为亦无监管义务。

只有形式，没有内容

• 2、托管人增设柜台仅“增信”，投资决策仍需自行承担

——对于设置基金销售专柜，上诉人申请本院调取的公安笔录中各投资者确有陈述，但因各投资者系本系列案件的利害关系人，在被上诉人提出异议的情形下，仅凭当事人陈述尚不足以认定事实。退而言之，即使被上诉人设置销售专柜行为属实，该行为也仅能为上诉人认购基金“增信”，上诉人最终作出投资决策系其自身对基金风险、投资收益等综合判断的结果。

只是柜台而已

• 3、投资人并非募集协议的直接主体，因此对于投资人无约束力

——对于“绍兴百泰投资基金”募集未成，投资款应退还，因被上诉人系根据托管协议履行相应托管义务，其并非募集协议书的合同相对方，关于募集协议书5.2.2条“基金募集结束前，任何人无权动用”的约定对上诉人并无约束力。

• 4、投资有风险，投资人应当综合考虑各方面因素，自行谨慎处理

——“投资有风险，决策需谨慎”。不少金融投资项目常以“银行托管”作为吸引眼球、增加信用之卖点，银行托管确也具有一定的保障资金安全功能，但因托管银行多为单纯履行形式审查之义务，故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全“背书”。作为投资者应审核托管协议内容，了解托管银行“托管”内涵，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决策。

投资有风险，决策需谨慎

关于私募基金托管人职责的规范尚不完善，尤其是私募股权类（含其他类）基金托管人职责则更不清晰，《托管协议》约定职责就显得异常重要，因此需要投资者在签订合同时尤为注意，看清其中规定的职责及相关权利义务。

目前，根据现行有效的《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《商业银行托管业务指引》等规定，私募基金托管人主要职责包括：资产保管、资金清算、核算估值、投资运作监督、信息披露、独立建账、资料保管等事项。

律师提示

徐卉律师（上海君澜律师事务所）也提醒各位投资者，请注意投管人的主体。托管人可能为券商、银行等不同的金融机构。根据实务中的相关经验，虽然金融机构同为托管人，但是由于托管人的金融机构分属不同，监管部门不同，所被规范的相关法规也不同，也并非能够统一适用，所以需要根据具体案件具体分析，不能一概笼统适用。

附：相关核心法条及规范依据

一、《证券投资基金法》

第二条在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

第三条基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。

基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。

通过公开募集方式设立的基金（以下简称公开募集基金）的基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险，通过非公开募集方式设立的基金（以下简称非公开募集基金）的收益分配和风险承担由基金合同约定。

第三十六条基金托管人应当履行下列职责：

（一）安全保管基金财产；

（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；

（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；

（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；

（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；

（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；

（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；

（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；

（九）按照规定召集基金份额持有人大会；

（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；

（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

第三十七条基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

二、《私募投资基金监督管理暂行办法》

第二十三条　私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：

（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；

（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；

（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；

（四）侵占、挪用基金财产；

（五）泄露因职务便利获取的未***息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；

（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；

（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；

（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；

（九）法律、行政法规和中国***规定禁止的其他行为。

第二十四条　私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。

三、《商业银行托管业务指引》

第九条 对于不同的托管产品，托管银行可根据法律法规和合同约定承担下述全部或部分职责：

（一）开立托管账户；

（二）妥善保管托管财产；

（三）执行资金划拨指令，办理托管财产的清算及交割事宜；

（四）对托管财产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管财产财务数据；

（五）对托管财产的资金使用情况进行监督；

（六）提供托管财产的相关托管信息；

（七）提供与托管财产相关的增值服务；

（八）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；

（九）法律法规规定和合同约定的其他托管服务。

第十条 托管银行不得有以下行为：

（一）将托管财产与托管银行自有财产混同保管；

（二）将不同的托管财产混同保管；

（三）侵占、挪用托管财产；

（四）进行不正当竞争；

（五）非法利用内部信息谋取不正当利益；

（六）法律法规和合同禁止的其他行为。

第十六条 托管银行提供监督服务，按照托管合同约定的监督内容和监督方式，可以对托管财产的投资行为、支付费用、分配收益情况等进行监督。

托管银行应当在托管合同中约定，由相关当事人提供监督工作所必需的财产数据、关联信息等业务资料，相关当事人应承诺所提供的业务材料完整、准确、有效。托管银行发现管理人投资行为违反托管合同约定的，应进行提示，并按照监管部门的要求和托管合同的约定履行报告义务。

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