首部打击虚拟货币交易司法文件解读：关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律的意见（二）

吴硕，作者广东广强律师事务所；李泽民律师、韩武斌律师；

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近期，虚拟货币挖矿中的虚拟货币交易出现了一波又一波的监管“动向”，但目前还没有正式的法律文件对此加以明确规定。但是，**人民法院的意见，**人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见》）成为第一个规定打击虚拟货币交易的司法文件。本律师将对《意见书》中有关虚拟货币交易的相关规定逐一进行解释。

参与境外虚拟货币虚假交易的行为人将面临处罚

《意见》第三部分规定：有证据证明行为人参与境外诈骗犯罪集团或者犯罪团伙，对境外境内居民实施电信网络诈骗的，诈骗数额难以核实，但出境前往境外诈骗犯罪窝点30天以上或者一年内多次，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，依法以诈骗罪追究刑事责任。除非有证据证明他们在国外从事合法活动。

这一规定将杜绝参与境外虚拟货币假盘诈骗的人员在刑事处罚监管上的“漏洞”。

众所周知，目前在海外建立的服务器、虚拟货币交易平台和基金支付平台很多。设立的主要组织者和实际控制人在中国境内发行虚拟货币，以及组织虚拟货币合同交易的诈骗平台。侦查机关难以找到相关证据对国内人员定罪处罚。

《意见》规定，只要有证据证明行为人多次出国参与虚拟货币诈骗，无论扮演什么角色，都可以以诈骗罪定罪。然而，这是一项推定原则。申请的前提是有人曾在国外诈骗犯罪窝点。这里的犯罪窝点通常指的是犯罪地点，但不能这样理解。否则，到过某个国家的人就可能被认定为犯罪窝点。那么这里的犯罪窝点应该理解为境外某个地方的固定诈骗犯罪地点。

正因为如此，《意见》规定了一个例外，即有证据证明自己从事合法活动的除外。这一规定的目的是避免在实践中扩大犯罪窝点的范围。

二、向他人提供银行账户、支付宝等资金账户进行虚拟货币犯罪的，将受到处罚。

《意见》第七部分规定，为他人利用信息网络实施犯罪的下列行为，可视为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：（一）购买、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户，具有支付结算功能的互联网账户密码、网络支付接口、网上银行数字证书。

在司法实践中，很多人将自己的银行卡、支付宝等非银行账户出售或出租给他人，用于虚拟货币交易，甚至收取非法资金，然后进行虚拟货币交易。

在此之前，虽然这一做法也被认定为帮助信息网络犯罪，但出售、出租银行卡、支付宝等非银行账户等非银行账户的行为往往被认为是“支付结算”协助，但事实上，提供银行卡、支付宝等非银行账户的行为被认为是“支付结算”。这是对“支付与结算”含义的错误解释。有的法院甚至将提供支付结算协助解释为提供银行卡等资金账户用于他人支付结算协助。

这一“意见”明确，买卖、出租信用卡、银行账户和非银行支付账户不是“支付结算”帮助，而是其他帮助行为。这意味着，意见后的行为不能被视为“给付结算”的帮助。如果意见前的行为没有得到判断，可以对意见中的行为人作出有利于行为人的解释。

同时，《意见》对虚拟货币犯罪向他人提供银行账户、支付宝等资本账户的行为规定了更为具体的标准，在“主观知道”层面，打破了“推定”标准，即，意见之八：刑法第287条之二规定，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。行为人应当购买、出售、出租上述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账户密码、互联网支付接口、网上银行数字证书或者他人的手机卡、流量卡、物联网网卡等，结合行为人的认知能力、既往经历等主客观因素，如交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等，应全面识别。

这意味着，办案机关在认定主观“知道”时，必须以综合认定为主。除非第二款可以用来推定知道，否则推定标准不能首先适用。即购买、出售、出租公司的银行结算账户或者非银行支付机构的支付账户的，或者非法开设、出售、出租他人手机卡、信用卡的，银行账户或者非银行支付账户，利用履行职责或者提供服务的便利，可以认定为“**人民法院，中国人民银行《**人民检察院关于办理非法使用信息网络、协助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第七款规定“其他足以证明犯罪人知道”。除非有相反的证据。

3和包括虚拟货币交易平台、承兑人和数字钱包平台在内的经销商可以进行虚拟货币交易，但如果明确告知交易对象涉嫌电信网络诈骗并继续交易，将面临刑事处罚

根据《意见》第十部分，电子商务平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏积分卡、，在公安机关侦查过程中，明确告知游戏设备等经销商其交易对象涉嫌电信网络诈骗，并继续与其进行交易，符合刑法第二百八十七条之二的规定，为帮助信息网络犯罪追究刑事责任。同时构成其他罪的，依照从重处罚的规定定罪处罚。

这一规定**将虚拟货币交易纳入打击范围，成为第一个规范虚拟货币交易的司法文书。不过，该规定也是第一个给出国内虚拟货币交易商身份的司法文件。根据规定，有两点可以解释。如果从字面上看，所有能够卖出虚拟货币并赚取息差的主体都可以称为交易商，包括虚拟货币交易平台、接受者、数字钱包平台等；其次，可以进行虚拟货币交易。从这个角度看，正符合虚拟货币是虚拟商品、个人可以自由交易的定位。

据此，包括虚拟货币交易平台、接受者、数字钱包平台等在内的经销商进行虚拟货币交易，不会涉嫌犯罪，除非公安机关在侦查过程中明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗罪。

不过，这位律师认为，虚拟货币交易商的范围还需要相关规定进一步明确，否则在认定上会有分歧。

承兑人和携砖套利者将很快面临刑事处罚

根据《意见》第十一部分的规定，故意转移的，有下列情形之一的，套取、提取电信网络诈骗犯罪所得，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得或者犯罪所得罪追究刑事责任：。但有证据证明他们不知道（2）以与市场明显不同的价格，通过电子商务平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏设备等进行财产转换和套现（3）协助进行财产转换或转移，收费明显高于市场上的“服务费”。有上述行为并事先合谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他罪的，依照从重处罚的规定定罪处罚。法律、司法解释另有规定的除外。

众所周知，虚拟货币交易包括赚取差价的“搬砖”业务和卖出货币的承兑业务，体现在货币交易和法定货币交易中。在这一过程中，虚拟货币被用来在不同平台、不同时段获得价格优势，“低买高卖”套利差价牟利。如果这种价差被认为是以与市场明显不同的价格进行交易，很可能被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

如果承兑人与电信网络诈骗人协商，帮助其将资金转换为虚拟货币，然后到指定的钱包地址，不仅存在掩盖、隐瞒犯罪所得和犯罪所得的风险，而且还存在构成诈骗罪共犯的风险。

综上所述，我认为**人民法院的意见，**人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的通知》（二）是第一个规定打击虚拟货币交易的司法文件。将销售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户与“支付结算”帮助区分开来，创新性地提出了虚拟货币交易商的概念，潜在地预示着虚拟货币交易的非刑事处罚。

但《意见》也将虚拟货币交易相关主体纳入打击范围，进一步明确了帮助信息网络犯罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得和诈骗的犯罪风险。《意见》的出台，仍然是国家继续打击虚拟货币交易、防范金融犯罪犯罪风险的具体举措。

相信今后，虚拟货币交易相关文件将陆续出台，也有望相关文件进一步明确对虚拟货币交易参与者的打击，并为虚拟货币交易参与者的合规性建设提供了底线参考标准。