继续“采矿”是否构成“非法经营罪”？

根据2013年五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》，中国法制否认虚拟货币的货币属性，将虚拟货币定义为虚拟商品。但是，谁来负责虚拟货币的监管，监管规则是什么，目前还没有明确的法律依据。学术界和司法实践中也存在诸多争议，因此，本文仅从法学的角度对相关问题进行探讨，仅与读者进行交流。

虚拟货币监管的发展趋势

5月18日，三大协会发布《关于防范虚拟货币交易投机风险的公告》后，国务院和地方监管部门相继出台了一系列打击虚拟货币“挖矿”的政策

2021.05.21

国务院金融稳定发展委员会

国务院副总理刘鹤主持召开国务院金融稳定发展委员会第51次会议，要求“坚决防控金融风险，严厉打击比特币挖矿和交易，坚决防止个人风险向社会领域传导。”。

2021.05.25

内蒙古自治区发展和改革委员会

内蒙古自治区发改委发布《关于坚决打击和惩治虚拟货币“挖矿”行为的八项措施（征求意见稿）》，其中明确了不同主体参与虚拟货币“挖矿”行为的处理方法和处罚依据，但并未对正常的虚拟货币交易行为作出禁止性或惩罚性规定，无疑如果利用虚拟货币犯罪，将依法严惩。

2021.06.02

国家能源局四川监管办公室

根据国家能源局要求，国家能源局四川监管办下发了《关于召开虚拟货币“挖矿”调查座谈会的通知》，召开座谈会，全面了解四川虚拟货币“挖矿”情况。

2021.06.09

青海省工业和信息化厅/新疆昌吉**自治州发展和改革委员会

网络流传：青海省工业和信息化厅下发《关于全面关闭虚拟货币“采”工程的通知》，要求全面关闭虚拟货币“采”工程；当日，网上流传新疆昌吉**自治州发改委下发《关于立即清理整顿虚拟货币“挖矿”企业的通知》，要求对所有从事虚拟货币“挖矿”的企业在当日14时前进行清理整顿。

2021.06.11

云南省能源局

网上流传的《云南省能源局关于进一步加强比特币矿业企业用电管理的通知》，要求6月底前尽快清理整顿比特币矿业企业用电。

2021.06.18

四川省发改委/四川省能源局

“四川省发改委、四川省能源局正式发布《关于清理关闭虚拟货币挖矿项目的通知》，要求6月20日前完成排查清理，关停26个上报的涉嫌虚拟货币“挖矿”项目，发电企业立即停止向虚拟货币挖矿项目供电，严禁各市（州）以各种名义审批虚拟货币挖矿项目。

截至目前，我国虚拟货币“地雷”最中心化的内蒙古、四川、新疆、青海、云南等地监管机构已逐步开始对虚拟货币“地雷”和“挖矿”进行打击。对于以上网络流传的相关通知，通过搜索，相关监管机构的官方网站并未公布！然而，这并不意味着各地监管部门严厉打击虚拟货币“挖矿”的消息只是一个影子，各地全面清理整顿虚拟货币“挖矿”只是时间问题。那么，继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”，并导致犯罪风险？

是否属于非法经营罪？

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列违法经营行为之一，扰乱市场秩序的：

未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制经营的货物；

买卖进出口许可证、进出口原产地证书和法律、行政法规规定的其他营业执照或者批准文件；

未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；

其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动。

如果将虚拟货币的“挖矿”行为认定为反不正当竞争法规定的“经营行为”，“挖矿”是否属于刑法第二百二十五条第四款规定的“其他严重扰乱市场秩序的违法经营行为”？笔者认为，上述刑法不应将“挖矿”纳入刑法，理由如下

一是结合刑法第二百二十五条第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，三项规定中明确列明的“非法经营活动”，是指垄断、进出口、金融、金融等行业，矿产资源等行业）法律、行政法规明确规定需要监管部门“特别许可”的，不包括“一般许可”行业的，按照类似解释规定，法律、行政法规规定可以列入第（四）项规定的其他“特殊许可”行业或者禁止类行业。目前，我国法律、行政法规并未明确禁止虚拟货币的“挖矿”行为，因此“挖矿”不应划入“非法经营”范畴。

其次，刑法每一条所规定的每一种犯罪，都是为了保护“特定权益”（又称该条所要保护的特定“法益”），也就是说，只有当一种行为侵犯了该条所要保护的“法益”时，危害行为才会受到相应犯罪的惩罚，否则就违反了“合法原则”，不符合法治精神，虚拟货币“挖矿”行为本身也不侵犯任何合法权益。不能因为犯罪分子利用虚拟货币犯罪就对上游“挖矿”行为进行追溯制裁。就好像，你不能因为别人用刀就打击刀具Maker？

三是除刑法第二百二十五条所列构成非法经营罪的非法经营活动外，**人民法院还对其他非法经营活动的定罪处罚作出了相关司法解释，而对于虚拟货币的“挖矿”行为，目前尚未出台司法解释，将其界定为非法经营罪。虚拟货币“挖矿”行为可能违反相关行政法规，但结合我国虚拟货币“挖矿”市场的现状，“矿工”不具备意识到其行为构成非法经营罪的可能性，因为虚拟货币“挖矿”早已是众所周知的事实，而且大量“矿”中心化在内蒙古、四川等地，由于行政监管的变化，我们不能用非法经营罪来打击“矿工”。

写在**

刑法的目的不仅在于惩治犯罪，更在于发挥良好的教育引导作用，从而预防犯罪，保护人权。

事实上，将“挖矿”行为界定为“非法经营罪”是违背刑法目的的。然而，根据目前强有力的调控政策，打击虚拟货币“挖矿”已是既定事实。“挖矿”行为可能因违反行政法规而受到行政处罚，虽然笔者认为不应以非法经营罪定罪处罚，但这并不意味着“挖矿”就完全不会涉嫌犯罪。例如，为虚拟货币“挖矿”偷电可能构成**。此外，利用虚拟货币交易进行犯罪活动一直是行政司法机关关注的焦点。

此次高层批示严厉打击虚拟货币“挖矿”和交易行为，必将对这一领域的执法和司法产生深远影响。各虚拟货币“地雷”中心化地监管部门势必出台相关监管政策，依法清理整顿虚拟货币“地雷”。但从公布的政策草案或网上流传的政策信息来看，“个别采掘”不属于行政监督对象。后续相关政策正式发布后，我们会做进一步解读！