离非法公共融资还有多远？

2017年9月4日，中国人民银行等七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“94公告”），明确禁止代币发行融资行为，打击虚拟货币投机行为。根据上述94号公告的定义，代币发行融资是指融资主体通过非法出售和流通代币，向投资者募集的所谓“虚拟货币”。实质上是一种未经授权的非法公共融资行为，涉嫌非法销售代币票据、非法发行证券、非法集资、金融诈骗等传销等违法犯罪活动。北京市互联网金融行业协会发布《关于防范以“虚拟货币”、“ICO”、“sto”、“稳定币”等品种名义进行非法金融活动的风险提示》。严禁以“积分货币”等形式炒作区块链概念，以发行货币招揽资金、交易炒作升值为诱因进行非法集资活动。

根据1994年的公告，应同时满足以下要素构成ICO融资：

（1） 融资实体将项目方发行的代币出售给投资者，或通过其他方式使代币流通并具有流动性；

（2） 融资实体公开吸收投资者的数字代币，包括比特币和以太网等主流数字代币，以及非主流数字代币；

（3） 用于融资目的；

（4） 上述行为未获批准。

显然，1994年的公告没有区分联盟链和公链。所以问题是，是否有可能在联盟链上发行消费点，构成ICO融资？

首先，在实践中，发行人向消费者赠送消费积分的现象比较普遍，可以在一定范围内流通，包括发行人经营的平台。这种流通是否构成了第一部分的流动性？

在美国***2019年4月对从事包机服务的T公司的公开回复中，证实该公司代币发行不属于sec监管的证券发行。其中一个原因是，公司发行的代币只能在自己的钱包软件中进出，不能在公司运营的平台之外转移到其他钱包。

参照这种识别思路，如果联盟链积分发行人所发行的积分仅在发行人运营平台的钱包中，不能转移到其他钱包中，不能提取现金，只能在发行人系统中流通，则流动性较弱，而且在实践中被监管部门认定为流通的可能性较小。

第二，如果一个积分发行人从投资者那里吸收了数字代币，那么它显然构成了上述第二个组成部分，而不管它是吸收了其他种类的名义积分还是比特币。

第三，融资目的是主观因素。除了在白皮书和推广活动中进行宣传外，如何在实践中加以证明？一般来说，ICO是项目方通过吸收比特币、以太网等主流数字代币来开发项目或服务，以换取合法硬币。也就是说，融资时，一般项目或服务不存在，或仍处于初始孵化状态，或规模相对较小。融资是使项目落地或规模扩大。

那么，在发行联盟链点的场景中，我们是否可以推断，如果发行人提供了商品销售或服务，当发行点累计到一定数量时，可以随时转换为发行人提供的商品或服务，从而证明其没有融资目的？

上述公开电子邮件也采用了这种逻辑，美国证交会在电子邮件中确认了T公司发行的代币的性质。证交会认为这些代币不是安全代币的另一个原因是，客户获得的代币可以立即转换为相应的服务。换句话说，它是一种已经成形的产品或服务，而不是为开发项目筹集资金的象征。

第四，对于不批准的要求，值得注意的是，有了省级金融监管部门的批准，能否彻底隔离犯罪风险？

在违法性层面，能否预防刑事违法？1994年的公告没有明确批准主体。哪一级监管机构应该批准联盟链点的发行？省监管局有权批准吗？根据四川、河北、北京、内蒙古、广西、上海、天津等地的地方金融监督管理规定，这些地方监管部门有权许可设立地方交易场所等地方金融机构。如果一个省不立法，但监管机构的行政许可，甚至是红头文件，允许或鼓励企业发行联盟链点，又不进一步明确具体商业模式的红线，其审批能否彻底防止行政违法犯罪？萨杰的团队认为，有必要根据案情对其行为进行具体分析，而不是认为在当地监管部门的允许下可以放心。实践中，一些持牌机构被处以行政处罚甚至构成犯罪的情况并不鲜见。

在责任方面，取得当地金融监管部门的许可，超出许可的经营范围不从事相关经营活动，是否违法，构成对该部门信任违法的错误认识。这一问题值得监管部门和从业人员持续关注。