小撒：加密数字资产的法律规制逻辑

本文所讨论的加密数字资产是指基于分布式网络、区块链技术等加密技术，依托社区共识或联盟共识的虚拟财产或财产利益。

1.新技术是否带来新的法律挑战

我们要解决一个前提：加密数字资产与q币等虚拟财产是否存在法律差异，如果没有抽象的法律差异，就没有重新制定法律进行规范的依据。换言之，无论是用锤子**还是用机器人**，在法律后果和监管方式上都没有区别。

因此，必须明确两者在法律上是否存在质的区别。萨杰认为加密数字资产与q币等虚拟财产有区别：1）前者的权利来源是共识而非权威授权；2） 前者不易篡改，可追溯；3） 后者在法律上被定义为“物权”，前者可以是债权凭证、知识产权测绘或物权。

2.建立多层次的法律规制体系

民法、行政法、刑法都要发挥作用，维护新技术、新事物的合法权益。同时，要防范和打击“泛金化”倾向和行为，以“煮点鲜”的谨慎态度对待区块链技术发展的历史机遇。

《民法典》将于2021年生效，《民法典》第127条规定，“对数据和网络虚拟财产有法律保护的，从其规定。”对于虚拟财产的保护，给出了前瞻性的规定。尽管央行等五部委2013年发布的《关于规范比特币风险的通知》确定了BTC比特币在中国的“特定虚拟商品”性质，但可以推断，中国民法保护中国人不将比特币作为特定虚拟商品持有。但鉴于五部委通知的法律层次较低，无法达到《民法典》规定的“法”层次。充其量只是一个规范性文件，甚至不是部门规章。有鉴于此，民商法并没有赋予比特币等数字货币完整的法律权益，但穆长春认为，中国人持有比特币的客观事实是不能禁止的（原因还是技术特点），也就是说，对于中国人持有加密数字货币的现实，政府和民众之间有着默契。

在行政法层面，有《非法集资条例》、《人民币管理条例》、《商业银行法》等，对加密货币及其金融衍生品的违法性进行了评价。纵观各国应对加密数字资产浪潮的做法，也有类似的法律和先例加以规范。不同的是，《证券法》对“证券”的定义不同。因此，我国加密数字代币的发行不能纳入监管轨道。2017年9月4日下午5点后，被认定为“非法集资”。香港和美国作为证券法广泛适用的代表，已将ICO纳入证券法进行严格监管，并采用豪厄尔检验等手段进行判断。

刑法是其他部门的保障法，必然参与社会关系的调整。每个人都很谦虚。在加密数字资产方面，从办案机关的谨慎程度来看，他们客观上仍然坚持谦虚原则（尽管可能是因为加密虚拟财产的价格太难认定）。

（1） 如果加密数字资产被认定为财产性利益，**、诈骗加密数字资产将构成侵害财产罪；

（2） 鉴于加密资产权利的确认来源于社会共识，“进行”和“完成”的认定标准不同于普通财产同类收费的认定标准；

（3） 介词法的不确定性导致了犯罪与非犯罪的动态界限不清；

（4） 私钥增加了收集加密资产的难度。

因此，我们发现在司法实践中，利用加密数字代币作为“机器人”**的现象相当普遍，也就是说，新技术的出现只是给了前科新的“犯罪手段”（旧瓶装新酒）。在“比特币”、“EtUUM”、“UDT”、“火币”、“白皮书”、“公链”、“货币投机”、“电子钱包”、“封锁链”、“分权”、“加密资产”和“加密货币”等关键词中，在维克第一和北京大学法宝中进行了搜索。刑事判决近2500件，主要涉及破坏社会主义市场经济秩序罪、打击市场经济罪、打击市场经济罪、打击市场经济罪、侵犯财产、破坏社会管理秩序罪。具体犯罪方面，数据库中的十大犯罪依次为诈骗、传销、**、赌博、非法吸收公众存款、计算机犯罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、贩卖毒品、赌博、非法经营。值得研究的是，加密数字资产的法律特征是否影响犯罪与非罪、本罪与那罪、未遂与既遂、违法可能性。