中蔡昌文教授批评如何改善冻结卡的现状和对法治的背离

中央财经大学教授、金融技术法治研究中心联合主任邓建鹏

第一个巴比特，经巴比特授权再版

**，一些法学界人士站出来，从法治的角度理性、公正地批判了目前冻结卡的现状，并提出了自己详细的改进建议。吴说区块链强烈推荐它。

近年来，国内外一些电信诈骗、赌博犯罪嫌疑人利用银行卡转移巨额资金实施犯罪行为，引起了公安部门的高度重视。据《人民日报》报道，2020年以来，全国共破获电信网络诈骗案件15.5万起，冻结涉案资金1000多亿元。同时，南方都市报记者了解到，广东省惠州市利用USDT（一款以区块链为底层技术，号称1:1美元可兑换的稳定币）成功打掉一个跨境网络赌博及非法经营犯罪团伙。

同年，公安部通过了“公安部；论《公安机关办理刑事案件程序规定》的修改；原第十六条修正案扩大了公安机关对危害或者主要利用计算机网络犯罪的管辖范围。

在严厉打击违法犯罪活动、保护受害人权益的同时，一些善意的银行卡持卡人正确行使财产权受到限制或影响。也就是说，一些商户在网上销售商品，向买家收取币的合法商品时，由于银行卡收到的币合法商品货源的合法性，银行卡被公安部门冻结，时间可以短到三四天，也可以长到半年以上，这对他们的交易甚至正常生活都有影响。遗憾的是，学术界对这一问题关注较少，缺乏相应的研究。本文将对银行卡司法冻结中存在的法律问题进行分析，并从法治的角度探讨解决问题的路径。

1、 银行卡司法冻结的主要问题

首先，冷冻程序简单，过程不够谨慎。个别基层公安机关在办理相关案件时，一次性抓取系统内张贴路径上的所有相关银行卡，分批冻结。在没有具体执法对象的情况下，在不考虑冻结银行卡对所有持卡人的影响的情况下，采取了“宁可误杀一千，也不要放过一个人”的思路。执法简单粗暴，冻结银行卡的权限很大程度上去中心化，但相应的启动程序并不谨慎。另外，冻结范围不合理。实际上，冻结的银行卡只是交易金额的一部分，与涉案财产有关。但一些公安机关在执法时不必要地直接冻结银行卡全部余额，影响了持卡人对银行卡的正常使用，涉嫌侵犯其财产权。

二是解冻困难，救助渠道有限。司法冻结银行卡的时间可以短到几天，也可以长到几年。一些持卡人解冻银行卡的时间和成本有时超过了冻结卡的金额。比如，有必要向银行卡被冻结的地方公安部门说明情况。如果公安机关跨省市“长臂管辖”，当事人试图解冻银行卡的过程难度更大，成本巨大。与此相对应的是公民救济渠道和手段的缺失。首先，大多数人在发现银行卡被冻结后，需要花费大量的时间和精力向银行和公安机关学习，但即便如此，也很难获得全面有效的信息。办案机关通常以“案件正在调查中，不方便透露情况”为由拒绝告知细节，但当事人的知情权难以保障。其次，由于上述原因和现行法律的局限性，持卡人缺乏相应的行政复议程序或诉讼程序向上级机关或司法机关寻求救济。

三是冻结行为的启动忽视程序，权责不清。司法冻结银行卡的启动机关自由裁量权大，缺乏外部约束，前置程序形同虚设。启动司法冻结程序很简单，形成了只追求“效率”而忽视公正的“一刀切”模式。司法冻结涉及的主体很多，如公安机关、检察机关、司法机关、银行等金融机构。权责界限不清，甚至可能出现重叠和混淆，使冻结程序复杂化，缺乏有效约束力。在解冻等救济过程中，持卡人只能直接面对金融机构，而金融机构只是履行告知义务的救助主体，甚至金融机构本身的抗辩权和反对权也不受规范。

2、 银行卡司法冻结与法治背离

我国的刑事诉讼法、行政诉讼法、行政处罚法等法律法规都赋予了公共机关冻结民事财产的权利。比如，刑事诉讼法第144条规定，公安机关可以根据侦查需要冻结犯罪嫌疑人的财产。同时，公安机关办理刑事案件采取查封、冻结措施的有关规定，《关于银行业金融机构协助人民检察院公安机关、国家安全机关查询冻结工作的规定》（以下简称《银行业金融机构协助查询冻结工作的规定》）等部门规章也明确了有关规定金融机构的援助义务。法律法规对冻结程序的规定很多，但事实上，作为冻结财产的权利人，现行法律对冻结程序的保护是宽泛而模糊的。

一是司法冻结银行卡中对持卡人法律地位存在争议。无论是被视为涉案财产的利害关系人，还是仅仅是外人，都关系到持卡人在寻求司法救济时的求偿权依据，无论是向行政机关提起上诉、行政复议还是控告，还是通过法院诉讼。比例原则作为公法上的“帝王原则”，在行使公权时必须遵循。如果司法冻结银行卡违反了比例原则中的必要性原则，即采取的手段是必要的，损害是最小的，那么实际上，财产权受到限制或侵犯的持卡人也成为欺诈的间接受害者，洗钱或赌博及其他犯罪活动。法律地位的不明确也使得冻结程序的启动和终止忽视了持卡人的利益，这也加大了持卡人**的难度。

二是善意持卡人的权利得不到公正保护，《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》等法律法规在冻结程序中多次提到“与案件无关的财产不得冻结”。从制度解释的角度，根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施的有关规定》第二条对涉案财产的界定，在与持卡人正常交易中转入犯罪嫌疑人善意持卡人账户的资金，是否仍可以认定为涉案财产界定第一项中的“犯罪所得和孳息”，或者第三项是否可以认定为“能够证明犯罪行为发生和犯罪严重性的其他财产”，如果全部不属于。能否认定为与本案无关的财产？实践中，为了打击犯罪，帮助被害人及时止损，只要银行卡上的部分交易金额涉及赃款，公安机关就可以冻结银行卡。但是，善意持卡人与犯罪嫌疑人之间的交易与诈骗、洗钱不属于同一法律关系，如果随意冻结，或者冻结银行卡外资金及涉案金额，虽然有助于赔偿受害人的损失，在诚信交易中对持卡人不公平。

第三，知情权是银行卡持卡人所享有财产权的表现形式之一，相应的权利得不到充分保护。保护公民的知情权是正当程序原则的基本要求。如《行政处罚法》第四十四条规定，行政机关应当将拟作出行政处罚的内容、事实、理由和依据告知当事人，并告知当事人依法享有陈述权和抗辩权。然而，在司法冻结银行卡时，为防止资金转移和查办案件，难以保障持卡人的知情权，《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施的有关规定》第二十五条规定，有关单位可以告知当事人冻结手续办理完毕，《银行业金融机构协助查询冻结工作规定》第二十五条规定，银行协助公共机关办理冻结手续后，应当告知当事人。无论上述规定是“是”还是“应该”，知情权只有在冻结程序完成后才能行使，当事人需要主动向金融机构查询。公安机关在什么情况下可以“告知”与否，目前尚无详细规定。只有《民事诉讼法》第103条规定，财产冻结后应当告知被冻结人。事实上，很多持卡人在行使财产权受到阻碍时，都知道自己的银行卡被司法冻结，出于公安机关保密的目的，被告知的范围也非常有限。由此可见，现行法律法规对公民财产权的保护是不够的。

四是《行政诉讼法》第五十六条规定，行政行为在诉讼期间不得停止执行，即行政相对人应当先服从执行机关的行为，再主张权利。同样，金融机构在司法冻结银行卡过程中的作用与辅助机关类似。当他们与公共当局意见不一致时，他们需要先办理冻结手续，然后提交给银行业监督管理机构的法律部门进行协调。持卡人和协助机构不能在整个冻结过程中行使抗辩权。现行相关法律法规主要考虑司法机关在执行冻结程序时的便利性和效率，但没有充分尊重持卡人和金融机构作为参与者的权利和义务。这在一定程度上反映了金融机构作为辅助机关，实际上被视为与国家机关具有类似的地位，但这种地位仅仅体现在义务的承担上，对其是否具有异议权没有明确的结论。在实践中，个别公安机关故意侵害善意持卡人的权利是不可避免的。

第五，现行法律对侦查权的规定不仅限于公安机关，而且在一定程度上赋予其他行政机关、检察机关、司法机关、监察机关对类似案件的侦查权和相应的冻结财产权，关注有关部门不履行协助义务时的处罚权，对侵害当事人权益的不当行使权力行为进行审查监督的规定比较宽泛《公安机关办理刑事案件采取查封、冻结措施的有关规定》第三十三条规定，涉案账户多，开户地分属省、自治区、直辖市。实行中心化冻结的，应当“经公安机关负责人审查，按规定程序逐级报公安部批准”实施。但如何认定“公安机关负责人”，审查标准是形式审查还是实质审查，相应的法律法规是否明确规定了程序，目前尚不清楚。实践中，可能有赖于公安机关的自由裁量权，这反映了司法冻结银行卡过程中缺乏有效的司法审查机制。

司法冻结银行卡存在的上述问题是，银行卡在行使公权力过程中可能侵犯公民财产权的行使，进而影响公民的生产生活。在民主法治的发展过程中，财产权始终是人权保障的重要组成部分，一般从宪法层面加以规制。宪法第13条规定：“公民的合法私人财产不受侵犯。国家依法保护公民的私有财产权……”拥有**财产权的人有毅力，保护公民财产权有助于鼓励人们为发展市场经济而工作和投资，从而创造更多的社会财富。相应地，公权力也得到国家强制力的支持。在法治国家建设中，为了实现国家刑罚权，国家检察机关以限制、干预的方式对被告人的财产权进行限制、干预是正当的，但是，国家职能的实现与公民财产权的保护是有界限的。当司法冻结银行卡对外人行使财产权产生不利影响时，公权力的行使就会超出合理限度。因此，需要从法治的角度来完善银行卡司法冻结制度中存在的问题。

3、 银行卡司法冻结的法律路径

一是推进比例原则的适用。从司法的角度看，追缴违法犯罪所得打击犯罪，保护被害人的权益。同时，还应保障善意持卡人的财产权利；在正式司法中，公权力有冻结银行卡账户的合法性基础，但被冻结人应拥有最基本的知情权。在善法善治的背景下，比例原则应升级为宪法规定，为国家公权力的行使提供指导原则，促使公权力审慎行使，拓宽善意持卡人的权利救济渠道，使司法救济更具可操作性。公权力对公民财产权的限制，应当限制在公民别无选择的范围内。没有法律控制的公权力只会走向法治之路，而对公权力失去信心的人最终会诉诸其他手段，造成社会稳定。比例原则作为一个从国外引进的概念，还需要结合我国的实际情况加以完善。比如，可以运用侵害最小原则来判断司法冻结银行卡是否符合比例原则。同时，应明确持卡人在冻结过程中的法律地位，这关系到如何实现或救济权利能否实现。

二是贯彻程序正义原则。法律所建立的秩序使其社会生活具有可预见性，是秩序作为法治原则的价值体现。法律所建立的秩序使每个主体对自己行为的后果都有一个预期的范围，这样他就可以自由地行动和交流。公共权力的行使也必须遵循秩序。如果出现失职、越权，就会打破可预见性，不仅损害公众对公权力的信任，也会侵蚀法治权威。因此，公共权力介入公民财产权的前提是获得法律授权，依法行政。规范涉案财产的处置程序，既限制了公权力的滥用，又为公权力机关的行为提供了合法依据。此外，还要保护当事人的知情权，加大冻结程序的公开性和参与性，为当事人及时获取相关信息，赋予当事人相应的参与权，如积极告知当事人、听取当事人意见等。在银行卡司法冻结确有必要且对持卡人造成的损害最小的情况下，应当及时告知被冻结人冻结的情况和原因，以及获得救济的途径。

三是司法审查制度的构建。财产权是最重要的基本权利之一，是人的价值和尊严的根本保障之一。公权机关内部自查在效率和效果上存在局限性，可能对执法过程中存在的问题没有认识或忽视。在银行卡司法冻结过程中，应建立司法审查制度，使银行卡司法冻结具有可诉性，拓宽公民救济权利的渠道，并与国家赔偿救济制度相衔接，使司法审查制度得以实施。

四是投资者风险控制管理和行业自律。近年来，银行卡司法冻结在网络商品交易中屡见不鲜，买卖双方自身也应该从中吸取教训。严格交易风险控制管理，不成为鼓励违法行为的工具。比如交易者在向对方提供银行**并接受对方资金之前，应尽**努力确认对方的真实身份，并对对方资金的合法来源作出初步判断。相应的网上商品交易平台还应要求其在合理范围内发挥提示义务，如告知投资者哪些承兑人已被冻结，确定承兑人，要求承兑人提供自己的信用增级手段，降低对善意持卡人冻结卡的风险等。

在中国，注重公共权力实现而忽视个人权利保护的观念需要改变。

目前，法律法规对银行卡司法冻结的规定和实践，对公民财产权表现出一定程度的漠视，这与党中央、国务院自2020年以来推动的营商环境法制化有所背离，随着金融技术和区块链技术的快速发展，打击新经济犯罪和新犯罪手段成为公安机关的重要职责。但是，公共权力的行使不能只注重效率而忽视公正，不能只注重打击犯罪而忽视对公民财产权的保护。为此，要以法治为指导，优化制度设计，推进依法行政，构建系统有效的司法审查机制，构建权责明确的银行卡司法冻结制度，实现公共权力行使与公民财产权利保障的平衡。