检察日报：诈骗罪与协助信息网络犯罪的区分

来源：检察日报

作者：宋鹏、杨金玲（北京市顺义区人民检察院）

传统共犯理论认为，共犯通过主犯间接侵害法益，可以受到惩罚，因此该行为本身具有刑事违法性。《刑法修正案（九）》第287条之二增加了协助信息网络犯罪的罪名。学界一直在讨论它是否属于协助犯罪原则。本文是对信息网络犯罪帮助行为进行抽象和分类的结果。对这类犯罪的具体形态穷尽是不可能的，这就导致了对网络犯罪帮助行为在司法实践中的具体适用存在很大争议”，因此，有必要研究帮助信息网络犯罪的犯罪构成要件和社会危害性，为更好地打击“两证”行为积累司法实践经验。

信息网络犯罪中帮助行为违法性的法律建构

共犯共犯的责任。要研究帮助行为，必须明确其在共同犯罪中的地位和作用。根据刑法理论，共同犯罪可以分为简单共犯和复杂共犯。前者是指共同实施行为的共同犯罪人，后者是指共同犯罪人有一定分工的共同犯罪，如加害人之外的帮助人、教唆人共同犯罪。从犯的定义是教唆、教唆他人犯罪或者在犯罪过程中帮助他人的行为。在共同犯罪中，教唆犯的教唆、教唆、帮助人的提拔更容易实现犯罪人的犯罪行为。因此，帮助行为本身具有从属地位和社会危害性，具有刑事违法性和刑罚性。

具体来说，刑法第266条规定，诈骗公私财物数额巨大的，构成诈骗罪的主犯；中华人民共和国第一财政部、中华人民共和国第一工业部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条再次强调了共同犯罪和主观犯罪的认定电信诈骗故意，是指“明知他人实施电信网络诈骗罪，提供信息卡、资金支付账户、手机卡和通讯工具”的行为，应当以共同诈骗罪论处。上述规范框架明确，为信息网络犯罪提供帮助的犯罪人，应当适用刑法第二十七条关于从轻处罚的规定，可以从轻、减轻甚至免除处罚。

共犯有独立的责任。一般来说，刑法的具体规定以特定的犯罪构成要件来确定主犯的行为，因此第287条之二从犯罪描述、单位犯罪和想象竞合犯三个方面赋予了主犯的行为“外衣”。自此，信息网络犯罪提供帮助行为似乎也有了独立的犯罪构成要件和量刑规则。迄今为止，法律界对信息网络犯罪提供帮助行为是否属于共犯的正犯，是否属于**正犯或相对正犯的讨论从未停止过。有人主张，刑法分则中的协助行为独立定罪既非**正犯，也非相对正犯，而是独立量刑，不再适用刑法总则中的共犯量刑原则。

如上所述，只要信息网络犯罪行为符合构成要件，是违法的，并且帮助行为与违法行为之间存在因果关系，那么帮助行为只要知道行为结果的主观状态，就可以认定为犯罪。因此，笔者认为，协助信息网络犯罪的本质是将协助犯认定为一种“主犯”，因为“提供帮助”的行为在性质上只能是从属和辅助的，必须在信息网络犯罪共犯的前提下加以论述；一般来说，帮助行为适用从犯处罚规则，情节严重的适用第287条之二的特别量刑规则。

网络犯罪本身具有时空不确定、手段隐蔽、成本低等特点；合法权益的侵害越来越复杂，不仅涉及网络安全，而且威胁国家金融安全、知识产权安全、公民数据隐私安全，我国立法之所以将信息网络犯罪的帮助行为独立于实施行为进行评价，并将其直接评价为一种对合法利益的侵害，实质上是对网络犯罪黑灰色产业链动态发展的关注和回应。同样，在与网络犯罪活动有关的犯罪中，有传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，也可适用于提供通信传输、网络存储、费用结算等行为，其他人知道他们正在传播淫秽电子信息。

帮助信息网络犯罪中“帮助”行为的认定

在客观方面，刑法第287条之二对犯罪的描述，确定了提供“上网、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者广告宣传、支付结算”等帮助行为；在主观方面，帮助人必须“知道他人利用信息网络犯罪”，即有帮助主犯的意图。笔者认为，对“帮助”行为的理解应坚持罪责刑相济的原则

帮助行为的识别。众所周知，共犯理论中的共犯只能在主犯构成犯罪的基础上存在。本罪的客观方面与共同犯罪的共犯的客观方面相同，但似乎是独立的，因为当帮助行为与受助人的行为之间的关系尚未解决时，就会在实质上影响帮助行为的违法性，例如，造成主犯的因素包括帮助行为是否违法和违法程度，刑法的谦虚性也限制了本罪的滥用，即前者和后者的行为必须达到“情节严重”才能上升到刑罚的程度。

有助于确定意图。明知是故意犯罪的主观要件。刑法第十四条将犯罪故意的认识内容界定为“明知自己的行为会危害社会”。但是，对于帮助信息网络犯罪主犯的依据是什么样的“知道”，目前还没有进一步的司法解释，需要回答帮助行为人与信息网络犯罪行为人是否需要有共同的接触意识等问题，以及在知情范围内是否存在串通行为。

协助信息网络犯罪与诈骗罪之比较

在电信网络诈骗罪中，明知他人在实施电信网络诈骗时仍提供“两卡”并帮助结算费用的，构成诈骗罪的共犯。共犯可以共同实施诈骗，也可以通过设置不同的分工达到诈骗与敛财的共同目的教唆行为与危害结果之间存在着必然的因果关系，与诈骗主犯共同承担诈骗刑事责任。协助信息网络犯罪与诈骗罪在适用上存在诸多重叠。比如，在客观方面，实行的是帮助行为，在主观方面，规定的是明知他人诈骗罪，这就导致了司法实践中适用的差异。对此，笔者认为需要考虑相对独立的帮助信息网络犯罪的认定点

客观限制性判断。首先，帮助的内容不同。帮助信息网络犯罪的行为属于电信网络诈骗的帮助行为，但后者不一定同时适用于前者。二者是包容与包容的关系。也就是说，前者仅限于提供上网、服务器托管、支付结算等具体帮助行为，而一般性的帮助行为，如提供场所、资金支持等，未达到技术支持的严肃性和决定性程度，应认定为电信网络诈骗罪的共犯。第二，帮助的作用不同。当上述帮助行为本身的违法性尚不确定时，如果出现“一对多”的情况，就要查明其对电信网络诈骗犯罪的促成力量，即情节的严重性。只有帮助行为在本质上表现为一种独立的犯罪行为，才能考虑适用三年以下有期徒刑的独立法定刑；然而，电信网络诈骗的帮凶只需要从一般层面考虑分工问题。因此，如果行为人向多人提供“两张牌”，只有当使用行为达到决定性程度，能够实质性地促进信息网络犯罪的发生，才能构成帮助信息网络犯罪。

侵害法益的实体判断。首先，他们所侵害的合法权益是明显不同的。帮助信息网络犯罪行为虽然附属于信息网络犯罪行为，但被侵害的合法权益是独立的：诈骗罪是侵犯财产、侵犯公私财产所有权的犯罪，而帮助信息网络犯罪活动罪是扰乱社会秩序罪，特别是“一帮多人”案件，其侵害的合法利益是多种多样的，它不仅是网络空间管理秩序，而且是毒品、淫秽物品、洗钱等秩序，知识产权和其他非特定领域。也就是说，犯罪的性质应当基于对帮助行为所造成的侵权后果的考虑。提供“两证”行为造成特定法益侵害的，可以同时构成两罪；当侵害法益行为具有抽象性和一般性时，不宜认定为诈骗罪的共犯。如果行为人为诈骗人提供支付结算“两卡”，使诈骗人成功骗取多笔钱财，则行为人同时构成两罪；但当行为人是销售“两卡”的不法员工，明知他人可能利用“两卡”实施网络犯罪时，仍将“两卡”销售给不明购买者，导致部分购买者实施诈骗主犯。此时，行为人的行为已经造成了抽象的、普遍的法益侵害，并突破了主从犯的协助程度和被协助程度。其次，二者在量刑规则上存在较大差异。刑罚裁量权在很大程度上反映了对某一犯罪的社会风险的评价。从最长刑期的角度看，提供“两卡”式帮助的行为可能会被认定为不同的罪名，因此行为人将面临被判处最长三年有期徒刑或最长无期徒刑的巨大差异，因此，对帮助行为的定性分析必须突出对法益侵害的实质性评价。

主观故意的一致性判断。首先，知道的假设是不同的。行为人与受助人主观合谋，事先合谋的，是主犯的共犯，事后帮助的，以包庇、隐瞒犯罪所得或者包庇罪论处；当行为人与被救助人之间不存在主观合谋时，应当根据普通人的认知水平和能力以及经验法则来判断。特别是当案件中主犯不在场时，加害人与受助人之间的犯罪意图联系无法查明，在不供述的前提下，需要依靠不同种类的证据相互确认后才能推定为“知道”。根据《关于办理非法使用信息网络、协助信息网络犯罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的推定方法，两高检机关认为，经营固定电话租赁业务的人，经公安机关多次传唤，并对售卡记录进行调查后，仍继续销售并向社会宣告“我只卖号码”，在本案中，只能认定行为人的主观放任性，可适用于帮助信息网络犯罪。二是量刑规则不同。行为人与受助人有共同犯罪意图，相互联系，同时构成两罪的，适用第三款的规定。想象竞合犯以重罪论处。对处罚较少的共犯，适用本罪；对处罚较多的共犯，适用共犯罪；如果犯罪故意联系不能查明或者行为人只有间接故意和一般故意的，应当以帮助信息网络犯罪论处。