肖莎律师：利用虚拟货币将犯罪所得转化为境外财产，是否属于洗钱罪？

原题《案例|一**洗钱案正在袭来……》上周五**检央行联合发布惩治洗钱犯罪典案例，选取了6个惩治洗钱犯罪的典案例，覆盖了当前常见、多发的洗钱罪上游犯罪类。今日飒姐法律团队选取其中一例典案例为大家解读。

陈某波注册成立意某金融信息服务公司，未经国家有关部门批准，以公司名义向社会公开宣传定期固定收益理财产品，自行决定涨跌幅，资金主要用于兑付本息和个人挥霍，后期拒绝兑付。而后开设数字货币交易平台发行虚拟币，通过虚假宣传诱骗客户在该平台充值、交易，虚构平台交易数据，并通过限制大额提现提币、谎称黑客盗币等方式掩盖资金缺口，拖延甚至拒绝投资者提现。2018年11月3日，上海市公安局浦东分局对陈某波以涉嫌集资诈骗罪立案侦查，涉案金额1200余万元，陈某波潜逃境外。2018年10月下旬至同年11月上旬，陈某波将非法集资款的300万人民币转账至陈某枝，为掩饰、隐瞒犯罪所得，二人离婚。被告人陈某枝明知陈某波因涉嫌集资诈骗犯罪而被公安机关调查出逃至香港，仍先后通过其个人账户将陈某波涉嫌犯罪取得的赃款人民币300万元转账给陈某波；将陈某波用赃款购置的车辆以90余万元****，购买 比特币 转给陈某波。

利用虚拟货币进行跨境兑换，将犯罪所得和所得转化为外国法定货币或财产，能否作为洗钱犯罪的行为。

（2019）沪0115兴初4419号判决书中指出，陈某枝明知是金融犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒犯罪其来源和性质，提供资金账户，将财产分别转换为人民币和虚拟货币，并协助资金转账和转账汇往境外，其行为构成洗钱罪。判处如下：1. 被告人有期徒刑二年，罚金人民币二十万元。2. 已经退出赃款及扣押款物依法予以没收，其余赃款应当予以继续追缴或责令退赔。

笔者认为，洗钱罪的认定主要分为论上游犯罪事实的认定以及刑法第一百九十一条规定的五种洗钱活动两部分。我们依次对其解读：首先，上游犯罪。洗钱罪的对象是上游犯罪的收益及其收益，即如果洗的非毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，则并不成立洗钱罪。具体而言：1. 毒品犯罪指刑法第六章第七节规定的犯罪；2. 黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪是指以黑社会性质组织、恐怖活动组织及成员为主体实施的各种犯罪（部分财产犯罪）；3. 走私犯罪指刑法第三章第二节规定的走私罪；4. 贪污贿赂犯罪则需要细分讨论，因为从文义解读，《刑法》第191条所言系贪污贿赂罪不等同于刑法第八章的贪污贿赂罪。因此，除《刑法》分则第八章规定的罪名之外，在不违反罪刑法定原则的前提下应当对上游犯罪作扩展解释。因此，刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪也包括在其中。当然，第八章贪污贿赂罪并非所有罪名均可成为洗钱罪的上游犯罪，例如《刑法第384条规定的挪用公款罪需要具体案例分析。挪用公款的成立并不要求占为己有，并且公款不是上游犯罪的“所得”。所以只是甲挪用公款，乙知道后帮助其将公款汇往境外的，不应当认定为洗钱罪。而挪用公款后产生的收益属于上游犯罪产生的收益，可以作为洗钱罪的对象。5. 破坏金融管理秩序罪和金融诈骗犯罪，分别刑法第五节的规定和刑法第三节所指的犯罪。其次，关于洗钱的行为，《刑法》第191条规定了五种：（1）提供资金账户；（2）将财产转换为现金、金融票据、有价证券：（3）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；（4）跨境转移资产的；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。本案中，成立第一项提供资金账户、第四项协助将资金汇往境外不多赘述，关键问题在被告人系以转虚拟币的方式将资金转移至境外能否成为洗钱行为。解释学始终是刑法的本体。第二项“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”中的“财产”规定的外延较为广泛，既包括将实物转换为现金、金融票据、有价证券，又包括将此现金与彼现金、此金融票据与彼金融票据、此种有价证券与彼种有价证券的转换。陈某枝的行为相当于将实物汽车转换为人民币，再由人民币转换为虚拟货币。事实上，在转换为人民币之时，已然成立第二项 “将财产转换为现金”，而本案的争议焦点便在于被告人**的虚拟币转换行为。纵使我国监管机关明确禁止代币发行融资和兑换活动，但各个国家或地区对于虚拟币的监管态度有所不同，行为人完全在海外虚拟货币交易中，虚拟货币真正有可能兑换成合法货币，因此当然属于第二项内容。洗钱金额是根据实际支付的兑换虚拟货币的资金数额计算的，而并非由虚拟货币兑换法币的数额计算。利用虚拟货币跨境兑换，无疑，会增加调查取证的难度。不仅需要查清法币与虚拟货币的转换过程，还需要收集行为人将赃款与虚拟货币相互转换或使用虚拟货币的交易记录、密钥、 比特币 地址等，对经侦人员了解并掌握虚拟货币洗钱犯罪的交易特点有了新的要求。本案上游犯罪的行为人陈某波目前仍在逃未归案，然而上游犯罪查实后，是否依法判决或者侦查，不影响洗钱犯罪的认定和起诉。洗钱罪作为下游犯罪仍然这是一个独立的罪行。因此，只要具有相关证据能够认定上游犯罪事实的，上游犯罪未经刑事审判也不影响对洗钱罪的认定。

洗钱罪无疑是目前公检法机关严重惩治的对象。了解上游洗钱犯罪的特点，是合理规避洗钱犯罪的第一步，由于刑法表述的下游犯罪行为，术语较为宽泛，通过扩大解释也很难超出其涵射的范围和国民预测可能性，所以即使是本案的犯罪新手段也无法逃脱刑法规定的框架之中。以上就是今天的分享，感谢读者。