肖莎律师：利用虚拟货币将犯罪所得转化为境外财产，是否属于洗钱罪？

上周五，**人民检察院和央行联合发布惩治洗钱犯罪典案例，遴选出6起惩治洗钱犯罪典案例，涵盖当前洗钱犯罪上游犯罪常见、多发类。今天，萨姐的法律团队选择了其中一个典案例进行解读。

案例介绍

陈某波在意大利注册成立了一家金融信息服务公司。未经国家有关部门批准，他以公司名义向社会公开固定收益类理财产品，自行决定上浮。这些资金主要用于兑现本息和个人挥霍，后来拒绝兑现。之后，建立了数字货币交易平台，发行虚拟货币。通过虚假宣传，诱骗客户在平台上充值交易，伪造平台交易数据。资金缺口被限制大额取款和声称黑客盗取货币所掩盖，投资者被拖延甚至拒绝取款。2018年11月3日，上海市公安局浦东分局以涉嫌集资诈骗罪对陈某波立案侦查，涉案金额1200余万元。陈某波潜逃海外。

2018年10月下旬至同年11月上旬，陈某向陈某转移非法集资款300万元。为了掩盖和隐瞒犯罪所得，他们离婚了。被告陈牟志知道陈牟博被公安机关调查，因涉嫌集资诈骗罪逃往香港。他将陈某波涉嫌犯罪所得的赃款300万元，通过其个人账户转给陈某波。他将陈某波用赃款购买的车辆以90多万元的****，并购买比特币将其转给陈某波。

争议焦点

跨境犯罪所得能否转换为法定货币或者用作洗钱所得。

判决

（2019）沪0115刑事初裁4419号指出，陈某志明知是金融犯罪所得及其产生的收入，为掩饰、隐瞒犯罪来源和性质，提供资金账户，将财产分别兑换成人民币和虚拟货币，并通过转账协助资金向境外转移，已构成洗钱罪。判决如下：

1被告人被判处有期徒刑两年，并处罚金人民币20万元。

2对提取的赃款、扣押的赃款依法予以没收，对剩余的赃款继续追缴或者责令退还赔偿。

案例分析

笔者认为，洗钱罪的认定主要分为上游犯罪事实的认定和刑法第191条规定的五种洗钱行为两部分。我们依次解释它们

第一，上游犯罪。洗钱罪的客体是上游犯罪的所得及其所得，即非毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、扰乱金融管理秩序犯罪的所得对金融诈骗及其所得的认定，则洗钱罪不成立。明确地：

1毒品犯罪，是指刑法第六章第七节规定的犯罪；

2黑社会性质组织和恐怖活动是指黑社会性质组织、恐怖组织及其成员实施的各种犯罪（包括部分财产犯罪）。

3走私罪是指刑法第三章第二节规定的一切走私罪；

4贪污贿赂罪需要详细论述，因为刑法第191条是“贪污贿赂罪”，与刑法第8章的贪污贿赂罪并不等同。因此，除了刑法第八章具体规定的罪名外，应当在不违反罪刑法定原则的前提下，扩大对上游犯罪的解释。因此，刑法第一百六十三条还包括非国家工作人员受贿罪。当然，并非第八章的贪污贿赂犯罪都能成为洗钱罪的上游犯罪。比如刑法第384条中的挪用公款罪需要具体的案例分析。挪用公款罪成立不需要占有，公款也不是上游犯罪的“收入”。因此，甲方挪用公款，乙方明知后帮助其将公款汇往境外的，不应认定为洗钱罪。挪用公款所得属于上游犯罪所得，可以作为洗钱犯罪的客体。

5扰乱金融管理秩序罪和金融诈骗罪分别是指刑法第三章第四节和第五节规定的犯罪。

其次，对于洗钱，《刑法》第191条规定了五种行为：（1）提供资金账户；（2）将财产转化为现金、金融工具和证券；（3）通过转账或者其他支付结算方式转移资金；（4）跨境转移资产；（5） 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其所得的来源、性质的。在这种情况下，设立第一项提供资金账户和第四项协助向境外汇出资金不再重复。关键问题在于，被告人通过转移虚拟货币将资金转移到境外是否属于洗钱行为。

解释学始终是刑法的本体。第二项“将财产转化为现金、金融工具和证券”中“财产”的外延更为广泛，包括将实物转化为现金、金融工具和证券，以及将该现金转化为该现金、该金融工具转化为该金融工具和该金融工具从一种证券到另一种证券。陈的行为相当于将实物车辆兑换成人民币，再将人民币兑换成虚拟货币。事实上，在兑换成人民币时，第二个“财产兑换成现金”已经成立，本案争议的焦点是被告最终的虚拟货币兑换行为。尽管中国监管部门明确禁止代币的发行、融资和交换，但每个国家或地区的监管态度不同。在境外虚拟货币交易中，行为人有将虚拟货币兑换为法定货币的可能，当然属于第二种内容。洗钱数额是根据实际支付的虚拟货币兑换资金数额计算的，而不是按照虚拟货币兑换成法定货币的数额计算的。

虚拟货币跨境兑换的使用，无疑会增加调查取证的难度。不仅需要了解合法货币与虚拟货币的转换过程，还需要收集转换赃款与虚拟货币或使用虚拟货币的行为人的交易记录、密钥、比特币地址。对经济侦查人员了解和掌握虚拟货币洗钱犯罪的交易特征提出了新的要求。

本案上游作案人陈某波目前仍在逃。但上游犯罪查实后，是否依法判断或追究责任，并不影响洗钱罪的认定和追诉。洗钱作为一种下游犯罪，仍然是一种独立的犯罪。因此，只要有相关证据认定上游犯罪事实，上游犯罪未经刑事审判不会影响洗钱犯罪的认定。

写在**

洗钱罪无疑是公安机关严惩的对象。了解上游洗钱犯罪的特点，是合理规避洗钱犯罪的第一步。由于刑法中对下游犯罪的界定比较宽泛，通过扩大解释很难超越其含义的范围和国家预测的可能性。因此，即使是本案中新的犯罪手段也无法逃脱刑法的框架。