数字货币套期保值外汇交易能否界定为非法经营罪？

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律师事务所**合伙人、非法集资案件辩护研究中心主任，卢杰培律师，广强律师事务所非法集资案件辩护研究中心核心律师

在大多数国家，当地法定货币兑换外汇往往要遵守许多规定。然而，随着数字货币的出现，特别是美元等稳定币的出现，不同的法定货币可以通过数字货币作为媒介进行交换。这样，跨境资金转移就进行了，这就加大了监管部门的管控难度。

此前，****的“法定货币兑换”模式相当“隐蔽”，因为在简单的法定货币兑换模式下，人民币交易流和外币交易流分别发生在国内外，难以察觉。然而，人民币的收付双方往往无法解释如此巨额资金流动（非法兑换）的真实原因，警方应予以重视，根据人民币的现状，我们可以得到相关证据。

然而，一旦以数字货币/虚拟货币为媒介，如用人民币购买USDT，然后以美元出售USDT，再在海外接收美元对应的数字货币，这种数字货币套期保值交易最终将人民币兑换成美元。如果我们分开来看，买卖USDT的行为只是一种简单的数字货币交易行为，人们并不满足于私人货币交易流程背后是合法的数字货币交易。

类似的模式，多年前，曾有一起非法经营案被警方指控，但检方最终决定不起诉。理由不是证据不足，而是检方认为这种交易不是外汇交易，而是数字货币交易。

笔者认为，当时检方的鉴定是正确的。非法经营外汇买卖罪的客体是国家外汇金融管理秩序，客体是外汇。数字货币本身不是法定货币，这就更难称之为外汇。因此，不能将其定为非法经营外汇罪。

然而，这种监管空白区在未来可能会发生变化，监管部门已经清楚地意识到了这种行为的风险。

近日，国家外汇管理局副局长陆磊表示，应用区块链技术可以轻松绕过银行，实现资金跨境流动。同时，数字洗钱也是一个潜在的威胁——利用各种虚拟货币作为中介，首先将汇款人所在地的法定货币变成代币，然后在收款端将代币变成收款人所在地的法定货币，实际上完成了跨境支付。

可以看出，从行政监管层面来看，政府已经注意到这种行为可能涉嫌相关风险，即监管层面认为数字货币交易本身具有跨境支付的功能，而在数字货币交易平台上提供和下放交易服务已成为监管空白，未来有可能加强监管。

但是，监督手段多，行政违法还是刑事犯罪？

从国家外汇管理局有关人士的表态来看，有关部门评价这种双向对冲交易模式属于非法换汇，违反了外汇管理规定。数字货币交易者的身份已经转变为货币兑换者。但从单一行为来看，这种行为，无论是人民币买入数字货币，还是卖出数字货币收汇，每一步都是正常的数字货币交易行为。事实上，很难判断交易的目的是赚钱还是转移资金。如何区分，需要更明确的监管规定和实践经验，可以根据交易是否具有盈利结果、交易金额、频率、方式等作为关键判断依据，从而对相关汇率给予相关行政处罚。

交易平台会变成****吗？

根据现行相关法律法规，对于提供非法外汇交易、买卖外汇相关平台和****等个人，一般都界定为非法经营罪。一旦国家外汇管理局或相关监管部门将这种通过数字货币进行的双向外汇交易界定为非法外汇交易，交易平台是否会成为提供反向买入和反向卖出的****？

在去中心化交易模式下，没有中央交易对手

问题的关键在于交易平台是否起到中介（****）的作用。如果采用C2C模式，往往没有中介。因为通过C2C交易，即客户从平台上的其他数字货币持有者手中购买，平台本身只为数字货币交易提供信息和外部监管服务。例如，客户a持有人民币，从客户B处购买数字货币，然后将数字货币出售给客户C客户获得相关外汇。在这种去中心化交易模式下，根本没有中间交易对手。因此，即使能够认定客户a违反外汇管理规定，非法兑换外汇，也不可能查清为客户a提供服务的****在哪里，刑事打击的重锤也会遇到困难。而且，即使B和C是同一个客户或接受者，也不能直接认定他们从事过外汇业务。

但如果有专门从事以数字货币为媒介的外汇服务的公司或团队，则会专门在数字货币交易平台上招揽客户，为其提供**人民币数字货币外汇服务，即其业务目的是收取外汇外汇佣金、不赚取外汇差价、数字货币涨跌这种行为在未来监管模式下可能被界定为非法外汇交易罪。

因为，在这种商业模式下，即使从单笔交易行为的角度来看，也属于数字货币交易，但提供这种交易的中介平台或接受者，即使不开展外汇业务，也属于跨境支付业务。即使不属于非法买卖外汇业务，也可能属于非法支付结算业务。将一项法律行为判定为相关的犯罪行为并不少见。比如在非法集资案件领域，在P2P超级债权人模式下，从单一的行为模式来看，债权持有人与投资者（债权受让人）之间债权的转移是一种合法的民事行为。但是，如果整体评价超债权人债权转移对象不具体，则将其判定为非法集资行为，涉嫌非法吸收公众存款罪。

或许在不久的将来，会有相关的部门规范性文件，甚至是两个高院的司法解释来规范这个问题。